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互聯網金融業務的法律“三鏡界”

作者: 發布時間:2016-03-16 瀏覽次數:734

  公司已確定互聯網金融業務為戰略發展方向,公司電子商務中心也正在業務研發階段,并已擬圈定B2P、P2P模式作為業務上線的第一步。在此背景下,法律工作為互聯網金融業務開展的保駕護航需要“三鏡界”--放大鏡、平面鏡、望遠鏡。“三鏡界”對應工作結果是形成法律風險清單、給出法律風險判斷、并進而提出法律建議。

  

  1.法律工作的“放大鏡”--形成法律風險清單

  

  法律工作的“放大鏡”讓我們知道最壞的結果、瑕疵所在,為未來風險應對做到心中有數。截止到現階段的法律研究,我們比較全面地列示了互聯網金融的刑事、行政、民事法律風險,及業務設計要注意的針對性方面,形成公司業務設計中值得關注與防范的法律風險清單:

  

  刑事法律風險:主要涉及非法吸收公眾存款罪和非法經營罪(最有可能涉嫌的法律風險);洗錢罪與出售、非法提供公民個人信息罪、非法獲取公民個人信息罪的風險。

  

  行政法律風險:主要涉及產品標準化的風險、基金銷售牌照、第三方支付牌照以及平臺公司是否具有稅務代扣代繳義務。

  

  民事法律風險:主要涉及電子證據的收集及保護、以及爭議解決方式選擇的問題。

  

  2.法律工作的“平面鏡”—進行法律風險判斷

  

  放大鏡的世界畢竟是變了形的世界,我們需要有跳出具體問題的能力,“既見樹木、又見森林”,用平面鏡看看現實的世界,形成對法律風險的判斷。此處就需重點防范的兩個要點予以闡釋:

  

  (1)兩條紅線不能碰

  

  銀行副行長劉世余講話談到互聯網金融兩個紅線:非法吸收公眾存款;非法集資。從嚴格的法學準確罪名來說,非法集資不是個罪罪名,涉及的具體罪名應是非法經營罪和集資詐騙罪等。法律部咨詢刑法專家的論證結果認為我公司業務模式,最有可能涉嫌的是非法吸收公眾存款罪。中國的非法吸收公眾存款的特點是口袋罪,雖然在法理上非常清晰,但有“其他變相吸收公眾存款”的兜底條款,這導致在實踐中往往是以結果論罪,一旦出事,只要構成要件都成立了,就可以定罪。有時就不止是個法律問題而政治問題了。如吳英案從死刑到死緩、再到無罪辯護的爭議;實踐中還存在極端案例,如浙江一個人向三個人借了錢,就定了非吸罪。

  

  因此得出的結論是:保證資金安全,不出事、平臺公司不建立一個資金池,如果平臺公司只向平臺交易各方提供純居間服務,面臨的刑事法律風險就可以降到最小。

  

  (2)業務設計的重要問題:電子證據

  

  考慮互聯網金融的網絡借貸活動大多通過虛擬的網絡平臺完成,因此電子證據就成為了比較關鍵的問題。

  

  因此,提出法律建議:1)平臺公司在運營過程中應重視電子證據的收集,做好相關交易記錄的備份工作。電子證據的取得、確認、傳送、保存須嚴格按照相關規定執行。2)電子證據應當與其他證據結合運用。目前實踐中,有平臺公司與公證處合作,將雙方系統對接,系統數據在交易時,直接傳輸至公證處,由公證處對于所接收信息進行提取、收存、固定,并對數據的真實性予以公證,進而形成具有證明力的證據,達到線上與線下證據相結合,為平臺公司在舉證時創造便利。

  

  3.法律工作的“望遠鏡”--風險防范建議

  

  用“望遠鏡”前瞻性地看看未來、進行預測,給出“如何能不出事,出了事怎么辦”的法律建議。不敢說這些建議可以保障業務絕對沒有法律風險,只能說下述建議是經我們論證后可以降低風險的辦法。

  

  (1) 避險絕殺利器--與監管機構有效溝通:避免風險的最佳解決方式是與主管部門積極溝通,盡力向監管部門尋求一些政策上的支持,或盡力參與推動將此業務合法化、規范化;

  

  (2) 平臺盡量不碰錢:建議以純居間模式開展平臺業務,盡可能簡化平臺功能,按照典型的P2P模式來提供相關的金融服務中介業務。平臺公司不應作為債權轉讓合同的主體。在平臺服務中,盡量不碰錢,不要進行代收款項、幫助索取債務的行為;不建立資金池,需要確保平臺交易與資金流轉的一致性,防止資金混合后存在的挪用、侵占等現象,確保資金安全。

  

  (3) 平臺盡量與交易方進行切割隔離:網絡交易平臺公司與平臺交易方進行切割,個別平臺交易方實施的犯罪行為,難以認定為網絡交易平臺公司共同實施的犯罪,能夠有效地隔離刑事風險。具體辦法可包括:明確約定雙方合作范圍,包括人員的配置、后期業務的介入,避免過多參與對方業務。

  

  (4) 盡量不出事--保證資金安全:在實際業務開展中,應避免造成無法償還本息等不利后果。如果可以避免,監管部門也無明確反對態度,風險可控,刑事法律風險就可降到最低。

  

  (5) 尋求具有金融牌照的合作方:在P2P行業尚無合法還是違法確認,整個行業都在謀求金融資質的準入的背景下,與具有相應的金融牌照的公司合作,能夠降低網絡交易平臺公司被認定為具有非法性的風險。應盡量避免與金融機構形成規模較大、競爭較強的關系,避免損害他人利益;建議采取與金融機構合作的方式,可以降低中投保的風險。

  

  (6) 業務節奏,建議穩步推行:作為新興的業務,公司在實際業務操作中,可先小范圍以一、兩個項目進行試運行操作,控制規模。

  

  (7) 持續跟蹤、解讀國家金融政策動向:留意國家宏觀金融形勢,注意金融尺度、金融政策。目前從事的業務與我國目前金融環境有關,如果中投保堅持從事一些國家金融機構不從事的業務,風險程度可能會較大。

  

  我們的目標是互聯網金融業務的“贏”,更是公司的“贏”。以下是我對“贏在互聯網金融”的解讀--亡口月貝凡的組合:

  

  (1)亡--要有存亡意識、風險意識。馬總曾說過,人要學會三種看,其中有一個就是“以死來看生”;任正非說:“每一天,我都要提醒自己,企業離破產只有一步之遙”;張總每次述職的最后一句:“風險是我們永恒的主題”;

  

  (2)口--在互聯網金融面對公眾這樣一個業務中,既要學會開口,適度地進行信息披露、公關危機;也要學會閉嘴--學會保密,注意商業秘密、核心技術的法律保護;

  

  (3)月--代表時間,互聯網金融要求我們能夠即時性、快速反應;更要具有在創新業務領域持續不斷的研發、維護、創造的耐力和恒心;

  

  (4)貝--代表資金;資金安全,不形成資金池不觸犯雷區底線;

  

  (5)凡--萬丈高樓平地起,千里之行,始于足下,業務的創新都是在我們一點一滴的積累中,都在日常平凡工作的積累中。


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